2ª Turma do STJ: candidatos aprovados para cadastro de reserva têm direito líquido e certo de nomeação, em razão da desistência dos convocados

DECISÃO (Fonte: www.stj.jus.br)

Vagas não preenchidas por desistência de convocados em cadastro de reserva geram direito à nomeação de candidatos seguintes

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece, já há alguns anos, o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. Para alvoroço de concurseiros, na semana passada, a Segunda Turma ampliou o entendimento e, em decisão inédita, garantiu a nomeação de dois candidatos aprovados para cadastro de reserva, em razão da desistência dos convocados.

A posição baseou-se em voto da relatora do recurso em mandado de segurança, ministra Eliana Calmon. Para ela, as vagas não preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito à nomeação dos candidatos seguintes na lista de classificação.

O caso diz respeito a concurso para o cargo de analista de Administração Pública – Arquivista para o Governo do Distrito Federal (GDF). O edital previu cinco vagas, mais formação de cadastro de reserva. Em primeira chamada, foram nomeados 45 aprovados. Posteriormente, em 2008, já no período de prorrogação da validade do concurso, outros 37 candidatos foram convocados, alcançando o classificado na 83ª colocação.

Ocorre que, destes, cinco “manifestaram expressa e irretratável desistência quanto ao direito de serem empossados, mediante declaração escrita”. No entanto, o GDF não convocou nenhum outro aprovado, o que provocou a busca pelo reconhecimento do direito na Justiça por parte dos candidatos classificados na 85ª e 88ª colocações.

O Tribunal de Justiça do DF negou o pedido e o recurso chegou ao STJ. A ministra Eliana Calmon entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, tendo havido desistência daqueles, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.

A Quinta e Sexta Turmas do STJ já aplicavam entendimento semelhante, porém, apenas para casos em que os candidatos seguintes encontravam-se dentro do número de vagas estabelecido no edital do concurso (RMS 19.635, RMS 27.575 e RMS 26.426).

NOTAS DA REDAÇÃO

Muito já se discutiu a respeito da espécie de direito (objetivo ou subjetivo) que o candidato tem de ser nomeado no concurso público em que foi aprovado.

A Constituição Federal de 88 é expressa ao garantir que durante do prazo de validade do concurso (inciso III do art. 37), o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV do art. 37).

Entretanto, o cerne sempre foi o fato do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital, ter ou não o direito subjetivo de ser nomeado, pois até setembro de 2008 o Supremo Tribunal Federal, tinha o entendimento majoritário de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não há direito subjetivo à vaga, mas mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Contudo, o STF e o STJ reformularam o posicionamento no sentido de que se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado (RE-227480). Dessa forma, passou a valer o entendimento de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital tem o direito líquido e certo à nomeação, e o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital, pois se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados.

Diante do exposto, pode-se dizer que: candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação. Porém, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando 1) a ordem de classificação não é obedecida (seja pela contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) e 2) houver aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está vinculada ao edital.

Mas, além disso, atualmente, a Segunda Turma do STJ, em decisão inédita, ampliou o entendimento sobre o tema e passou a garantir também a nomeação dos candidatos aprovados para cadastro de reserva, quando houver desistência dos candidatos convocados.

Essa nova posição está baseada no voto da Ministra Eliana Calmon que resumidamente entendeu que, “uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, tendo havido desistência daqueles, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso”.


31/08/2010-15:30
| Autor: Daniella Parra Pedroso Yoshikawa;